通化市長(cháng)安網(wǎng)
通化市長(cháng)安網(wǎng)
中國民法典的歷史方位和時(shí)代精神
張文顯，浙江大學(xué)文科資深教授，吉林大學(xué)哲學(xué)社會(huì )科學(xué)資深教授，哲學(xué)博士
目 次
一、以新時(shí)代為歷史方位
二、 以人民為中心
三、以權利為本位
四、以法理為歸依
五、以憲法為統領(lǐng)
六、以科學(xué)為支撐
編纂一部中國民法典，是全面依法治國的重大工程，也是法治中國的顯著(zhù)標志。新中國成立后，黨和國家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次啟動(dòng)民法典的制定工作，但都因條件不具備或者決心不夠大而擱置。黨的十八屆四中全會(huì )決定，在各個(gè)單項民事法律已經(jīng)成熟、民事法律體系已經(jīng)形成的情況下，編纂中國民法典。幾年來(lái)，圍繞“為什么要編纂民法典”“編纂一部什么樣的民法典”“如何破解民法典編纂過(guò)程中的法理支撐、制度設計、方法論證問(wèn)題”，法學(xué)界展開(kāi)了廣泛而深刻的研究、討論、論辯，匯聚了智識，凝聚了共識，為《中華人民共和國民法總則》（下稱(chēng)《民法總則》）的制定和《民法典各分編（草案）》的出臺提供了科學(xué)有效的學(xué)理資源。本文擬就中國民法典的歷史方位和時(shí)代精神略述己見(jiàn)，以期為正在審議的民法典分則各編草案以及《民法總則》其后的修改提供可資參考的意見(jiàn)。
一、以新時(shí)代為歷史方位
在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會(huì )上，習近平同志鄭重宣布：“經(jīng)過(guò)長(cháng)期努力，中國特色社會(huì )主義進(jìn)入了新時(shí)代，這是我國發(fā)展新的歷史方位。”習近平同志用五個(gè)“時(shí)代”來(lái)描述和定義新時(shí)代，指出：“這個(gè)新時(shí)代，是承前啟后、繼往開(kāi)來(lái)、在新的歷史條件下繼續奪取中國特色社會(huì )主義偉大勝利的時(shí)代，是決勝全面建成小康社會(huì )、進(jìn)而全面建設社會(huì )主義現代化強國的時(shí)代，是全國各族人民團結奮斗、不斷創(chuàng )造美好生活、逐步實(shí)現全體人民共同富裕的時(shí)代，是全體中華兒女勠力同心、奮力實(shí)現中華民族偉大復興中國夢(mèng)的時(shí)代，是我國日益走近世界舞臺中央、不斷為人類(lèi)作出更大貢獻的時(shí)代。”
中國特色社會(huì )主義進(jìn)入新時(shí)代的主要標志和基本依據是“我國社會(huì )主要矛盾已經(jīng)轉化為人民日益增長(cháng)的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”。新時(shí)代社會(huì )主要矛盾深刻變化的重大判斷，是建立在科學(xué)把握我國社會(huì )發(fā)展規律、精準預測未來(lái)發(fā)展趨勢并反復進(jìn)行論證的基礎上作出的。社會(huì )主要矛盾深刻變化是新時(shí)代中國社會(huì )發(fā)展的強大動(dòng)力。在改革開(kāi)放四十周年之際，以習近平同志為核心的黨中央之所以要發(fā)現、認識和概括我國社會(huì )主要矛盾的新變化，就是為了找到新時(shí)代中國經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的歷史方位和強大動(dòng)力。黨中央對新時(shí)代社會(huì )主要矛盾作出重大政治判斷和科學(xué)論斷，是中國共產(chǎn)黨對人民美好生活需要的積極回應，是新時(shí)代黨和國家一切工作的出發(fā)點(diǎn)和衡量標準，也是深化全面依法治國實(shí)踐、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現代化的強大思想力量。
社會(huì )主要矛盾深刻變化帶來(lái)的影響具有全局性、根本性和長(cháng)期性。習近平同志指出：“我國社會(huì )主要矛盾的變化是關(guān)系全局的歷史性變化，對黨和國家工作提出了許多新要求。”這個(gè)論斷對我國新時(shí)代法治建設具有根本性、決定性的指導意義。進(jìn)入新時(shí)代，我國社會(huì )主要矛盾轉化之后，人民更加渴望黨和國家厲行法治、依法執政、依法治國、依法行政，并對法治的內涵和標準提出了更高的要求，不僅要求有法可依，而且要求良法善治；不僅要求嚴格執法，而且要求規范文明執法；不僅要求公正司法，而且要求公開(kāi)透明高效司法；不僅要求全民守法，而且要求良好、泛在、高效的法律服務(wù)；等等。當前，我國社會(huì )主要矛盾的深刻變化折射到法治領(lǐng)域，就是人民日益增長(cháng)的高質(zhì)量多樣化法治需求與法治發(fā)展不充分不平衡之間的矛盾。一方面，民主法治、公平正義、安定有序、全面發(fā)展等成為人民美好生活的增量部分；另一方面，法律優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品供給不足、立法不優(yōu)、執法不嚴、司法不公、監督不力、權力制約失衡、權利保護缺位等問(wèn)題在某些地方、某些領(lǐng)域仍很突出。在這種情況下，要加大法治改革力度和法治發(fā)展進(jìn)度，推動(dòng)法治“供給側改革”，堅持科學(xué)立法、民主立法、依法立法，提高立法質(zhì)量，產(chǎn)出更多良法，修訂或廢止依然存在的“劣法”“閑法”“惡法”，增強法律權威，強化法律實(shí)施，不斷提升法治的現代化水平，提高法治滿(mǎn)足人民需要的能力。法治建設要從國情出發(fā)，社會(huì )主要矛盾就是最基本的國情，所以要從新時(shí)代社會(huì )主要矛盾深刻變化出發(fā)去把握法治發(fā)展趨勢和法治產(chǎn)品供需。社會(huì )主要矛盾深刻變化對民法典的編纂具有最直接、最深刻、最多向影響。制定民法典、完善民事法律體系，根本目的是為了更好地回應人民群眾對美好生活的需要和向往。我們常說(shuō)，民法是生活的“百科全書(shū)”，其理應回應新時(shí)代人民對美好生活的“百科”需要，特別是豐富權利體系的需要。
以上分析表明，中國特色社會(huì )主義新時(shí)代是編纂中國民法典的歷史方位。所謂歷史方位，首先是指我國發(fā)展所處的歷史階段。我國仍然處在社會(huì )主義初級階段，但是，經(jīng)過(guò)四十年的改革開(kāi)放，特別是黨的十八大以來(lái)全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨、全面建設小康社會(huì )的不斷推進(jìn)，我國經(jīng)濟持續穩定并中高速發(fā)展，已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟體，在世界經(jīng)濟體系中具有舉足輕重的地位和影響力，我國社會(huì )發(fā)展也達到了新的水平，但同時(shí)也面臨許多新問(wèn)題和新挑戰。綜合考察各項指標，我們仍需堅持發(fā)展中國家的定位，并根據這個(gè)定位來(lái)確定我國的民事法律制度，既不能罔顧國情、超越階段，也不能因循守舊、墨守成規。
其次是指我國面臨的國內外環(huán)境。我們要在中國和世界的關(guān)系中看中國、看世界，準確把握世情、國情、社情，統籌國內法治和國際法治兩個(gè)大局。如今，世界不同法治文明交流互鑒是常態(tài)，我國要全面依法治國、建設法治中國，絕不能故步自封、盲目排外。習近平總書(shū)記指出：“堅持從我國實(shí)際出發(fā)，不等于關(guān)起門(mén)來(lái)搞法治。法治是人類(lèi)文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對于各國國家治理和社會(huì )治理具有普遍意義，我們要學(xué)習借鑒世界上優(yōu)秀的法治文明成果。”“我們有符合國情的一套理論、一套制度，同時(shí)我們也抱著(zhù)開(kāi)放的態(tài)度，無(wú)論是傳統的還是外來(lái)的，都要取其精華、去其糟粕。” 在這個(gè)問(wèn)題上，仍然需要我們繼續解放思想，破除姓“資”姓“社”的僵化觀(guān)念，消解“公”比“私”好的觀(guān)念束縛，抵制形而上學(xué)思維。
堅持以新時(shí)代為歷史方位，必須堅持立法的開(kāi)放思維和全球思維，我們是在全球化的歷史條件下編纂民法典和構建民事法律體系的，故必須面對世界多極化、經(jīng)濟全球化這個(gè)當今世界最鮮明的時(shí)代特征和發(fā)展趨勢。世界多極化和經(jīng)濟全球化既有力地改變了人類(lèi)的生產(chǎn)方式、生活樣式和生存狀態(tài)，也在深刻地影響著(zhù)各個(gè)國家的法律制度和法律思想體系。在這樣一個(gè)時(shí)代制定一部在世界上有影響力的民法典，必須保持開(kāi)放的眼光和廣闊的視野，實(shí)行開(kāi)放立法，以虛心善學(xué)的態(tài)度借鑒國外民法典的經(jīng)驗，制定出具有21世紀的時(shí)代精神、可與世界民法融通兼容的中國民法典。
最后是指觀(guān)察和思考問(wèn)題的站位和基點(diǎn)。中國特色社會(huì )主義新時(shí)代是制定民法典的思維基點(diǎn)或理論坐標。時(shí)代的變化必然引起思維革命和話(huà)語(yǔ)轉換。隨著(zhù)中國特色社會(huì )主義進(jìn)入新時(shí)代，我們的指導思想、思維方式、概念和話(huà)語(yǔ)體系，包括民法思維、民法概念和話(huà)語(yǔ)已經(jīng)發(fā)生很大變化。在編纂民法典的整個(gè)過(guò)程中，要不斷強化中國特色社會(huì )主義新時(shí)代的理論意識、制度意識和實(shí)踐意識，始終堅持以習近平新時(shí)代中國特色社會(huì )主義思想為指導；必須轉變傳統民法思維，升華民法概念體系，發(fā)現新問(wèn)題、提出新概念、制定新規則，構建新體系，彰顯新特色。
總之，只有以新時(shí)代為歷史方位，才能深切地感受到我們比以往任何時(shí)候都更加需要一部中國民法典，才能科學(xué)地回答我國需要一部什么樣的民法典以及如何制定出這樣一部民法典，才能以強烈的歷史使命感和責任感匯聚智識、凝聚共識、加快進(jìn)度，才能制定出傳承中華法制（法治）文明、吸納國外民法精華、具有鮮明中國風(fēng)格和世界風(fēng)范的民法典，使新生的中國民法典成為人類(lèi)社會(huì )的民法經(jīng)典。
二、以人民為中心
首先要說(shuō)明的是，這里的“人民”并不是一個(gè)政治概念、階級概念，也不是指“大多數”或“絕大多數”人，而是泛指所有人、一切人，是自然人的共同體。以人民為中心，是馬克思主義以人為本理念的中國表達。以人民為中心是當代中國社會(huì )主義的核心價(jià)值，是統領(lǐng)社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)的元價(jià)值，是中國特色社會(huì )主義法治價(jià)值體系的基石。從宏觀(guān)上說(shuō)，在法治領(lǐng)域，以人民為中心，就是堅持法治為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民，把實(shí)現好、維護好、發(fā)展好人民根本利益作為法治建設的根本目的，把體現人民利益、反映人民意愿、維護人民權益、增進(jìn)人民福祉、促進(jìn)人的全面發(fā)展作為法治的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，把社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)的要求體現在我國法律體系的各個(gè)部門(mén)、法律運行的各個(gè)環(huán)節、法治體系的各個(gè)方面。
在民法典編纂中，要始終堅持以人為本、以人民為主體、以人民為中心，恪守以民為本、立法為民崇高理念，使民法總則、各個(gè)分則、每項民事法律制度都貫徹社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)，符合憲法精神、反映人民意志、維護人民權益。中共十八屆四中全會(huì )通過(guò)的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問(wèn)題的決定》提出一個(gè)原創(chuàng )性命題，即“法律是治國之重器，良法是善治之前提”，學(xué)術(shù)界將其概括為“良法善治”。所謂“良法”，最根本的是法律法治體現社會(huì )良善價(jià)值，這是良法的真諦所在，是實(shí)質(zhì)法治的基本要義。是不是良法善治，關(guān)鍵一點(diǎn)是看法律體系、法治體系以及國家治理體系是不是貫通以人民為中心的價(jià)值觀(guān)和價(jià)值標準。
在中國特色社會(huì )主義新時(shí)代，以人民為中心的發(fā)展思想得到了充分展現，即從實(shí)質(zhì)意義上的“為了人民”拓展為程序意義上的“依靠人民”。立法不僅為了人民，而且要依靠人民，實(shí)行民主立法、開(kāi)門(mén)立法。民法典編纂工作應當把依靠人民體現于立法全過(guò)程，從程序上充分體現人民主體價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值，要把編纂民法典的過(guò)程作為大力凝聚以人民為中心的思想共識的過(guò)程。首先是凝聚法學(xué)界的共識，然后是整個(gè)社會(huì )的普遍共識。所謂共識，就是思想認識的最大公約數，就是各種利益的最大公約數，就是社會(huì )價(jià)值的最大公因子。編纂民法典要致力于凝聚法學(xué)界和社會(huì )各界對民事法律認識的最大公約數。由此，立法機關(guān)不必過(guò)分顧忌意見(jiàn)分歧和不同意見(jiàn)，而要著(zhù)力把握好法學(xué)界和社會(huì )各界思想認識和價(jià)值標準的最大公約數。這也就是法國思想家盧梭所說(shuō)的法律是“公意”而不是“眾意”。依照這樣的立法思維，即使有的意見(jiàn)是少數人的意見(jiàn)，但它可能代表著(zhù)真正的公意，理應得到重視和尊重，立法機關(guān)也不必糾結于意見(jiàn)分歧而舍棄代表著(zhù)真理和價(jià)值的“少數人意見(jiàn)”，而應通過(guò)論證等方法說(shuō)服大多數。只有真正讓人民群眾以各種不同形式和方式廣泛參與到民法典的編纂程序中，民法典才可獲得“人民法典”的美譽(yù)。
以人民為中心，就要貼近社會(huì )、貼近生活，處理好民法與社會(huì )生活的關(guān)系。民法來(lái)源于社會(huì )生活，回應社會(huì )生活需要，并引領(lǐng)著(zhù)社會(huì )生活的方向和社會(huì )風(fēng)尚。編纂民法典要充分發(fā)揮其在解決道德和社會(huì )風(fēng)氣領(lǐng)域突出問(wèn)題中的作用，引導人們正確行使權利、自覺(jué)履行義務(wù)、切實(shí)擔當社會(huì )責任和家庭責任。
三、以權利為本位
法治的真諦在于對權利的確認和保障，社會(huì )主義法治的根本宗旨在于尊重和保障人權和公民權利。尊重和保障人權和公民權利是現代法治國家的本質(zhì)特征，是建設法治中國的強大動(dòng)力，更是編纂21世紀中國民法典的根本遵循。民法典就其性質(zhì)而言應當是一本權利法典，權利是民法典和民事法律體系的邏輯起點(diǎn)、神經(jīng)中樞和制度本體。人民美好生活的需要集中表現為并且最終歸結為權利需求和權利確認。人身權、人格權、財產(chǎn)權、繼承權、平等權、參與權、政治權利和自由等，都是美好生活的權利表達。在法學(xué)領(lǐng)域，美好生活的需要與權利訴求是高度統一的，人民美好生活需要的任何一個(gè)方面其內容都是一項權利需要，人民美好生活需要的任何增量都是權利訴求的增加。總之，隨便說(shuō)一個(gè)美好生活需要，無(wú)不涉及權利和自由。
從學(xué)理上說(shuō)，民法規則體系表現為一個(gè)概念體系，權利和義務(wù)居于這個(gè)概念體系的核心，其他民法概念都是從它們派生或演繹出來(lái)的，故權利和義務(wù)是民法的中心范疇或曰基本范疇。而在權利和義務(wù)之間，義務(wù)來(lái)源于權利、服務(wù)于權利、服從于權利，權利又是基石范疇，具有前提性、根本性、統領(lǐng)性。所以，無(wú)論是民法精神，還是民法典的概念體系，都應當堅持以權利為本位。
以權利為本位，就要加強對權利和義務(wù)的深入研究。對權利和義務(wù)范疇的分析表明，權利和義務(wù)的形式和內容是隨著(zhù)時(shí)代的變遷、社會(huì )的發(fā)展、法制（法治）的進(jìn)化而演進(jìn)的。這就需要根據新時(shí)代新社會(huì )新演進(jìn)而深化對權利和義務(wù)范疇的研究，特別是著(zhù)力深化對權利的研究。伴隨中國社會(huì )進(jìn)入權利新時(shí)代，由轉型期利益格局重整所激發(fā)的基本權利訴求，由信息技術(shù)、生物技術(shù)等新興技術(shù)所催生的新興權利訴求，由立法、執法和司法所產(chǎn)生的權利確認、權利保障、權利救濟等制度和實(shí)踐問(wèn)題，都要求在權利概念和權利理論上得到科學(xué)論證與積極回應。例如，如何對待比較流行的權利概念，如何豐富權利的內涵，如何在以人為本的觀(guān)念世界和以人民為中心的實(shí)踐領(lǐng)域重新理解權利和義務(wù)的關(guān)系。可以預言，權利概念和權利理論研究必將進(jìn)入又一個(gè)創(chuàng )新時(shí)代，必將為民法典的編纂提供科學(xué)而前衛的權利理論支持。
以權利為本位，就要加強新興權利亦即權利新現象研究。進(jìn)入改革開(kāi)放新時(shí)期以來(lái)，我國社會(huì )快速邁向權利時(shí)代，權利備受關(guān)注和尊重，權利話(huà)語(yǔ)得到彰顯和張揚。在當代中國，“權利”已經(jīng)不僅是法學(xué)詞語(yǔ)，而且延伸至社會(huì )生活的各個(gè)方面，成為一種信手拈來(lái)的日常話(huà)語(yǔ)，人們越來(lái)越習慣于“拿權利說(shuō)事”，越來(lái)越急于把自己的利益和主張上升為權利、標榜為“人權”，越來(lái)越在意將權利自身視為某種“權力”甚至“特許”。在權利新時(shí)代，權利問(wèn)題正以幾何級數的速度增長(cháng)，新的經(jīng)濟社會(huì )關(guān)系促進(jìn)新興權利與日俱增。抽象的、傳統的權利概念衍生出許多新的具體的權利問(wèn)題，例如，從人身權衍生出“生育權”“親吻權”“貞操權”“悼念權”等；人的權利還沒(méi)有從根本上解決，動(dòng)植物的“權利”、機器人的“權利”卻已被提到日程。對新興、新型權利進(jìn)行深入研究，我們就會(huì )看到既有的民法總則以及各個(gè)分編草案對新興、新型權利關(guān)注不夠。例如，很多新型財產(chǎn)權利包括無(wú)形財產(chǎn)權利沒(méi)有覆蓋，出現財產(chǎn)權利體系真空。
以權利為本位，就要認真思考如何把人權概念引入民法典，認真落實(shí)我國憲法關(guān)于尊重和保障人權的原則以及關(guān)于公民基本權利和義務(wù)的規定。民法典作為下位法，實(shí)際上是通過(guò)民法的方法來(lái)保障人權和公民基本權利以及法人的基本權益。人權是“人與生俱來(lái)的權利”“人作為人的權利”“人作為人應當享有的人權”，包括人身權、人格權、財產(chǎn)權、經(jīng)濟社會(huì )文化權利等。在人權和公民基本權利民法化問(wèn)題上，我們總體上偏于保守。例如，在制定《民法總則》過(guò)程中，多個(gè)建議稿和審議稿關(guān)于權利的規定過(guò)于簡(jiǎn)單、過(guò)于拘謹，甚至過(guò)于保守，而且在許多權利面前都小心謹慎地加上“依法”二字，總是怕權利沖出民法規則的“籠子”，怕權利“被濫用”。后來(lái)，在法學(xué)界和社會(huì )各界的強烈呼吁和推動(dòng)下，《民法總則》才單設了“民事權利”一章，即第五章，共24條，包括人身自由、人格尊嚴、生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽(yù)權、榮譽(yù)權、隱私權、婚姻自主權、個(gè)人信息權、物權（所有權、用益物權和擔保物權等）、知識產(chǎn)權、網(wǎng)絡(luò )虛擬財產(chǎn)權利、股權和其他投資性權利、債權、繼承權等，積極回應了人民的權利需要和訴求。
堅持以權利為本位，就要為法律實(shí)施中的權利推理留有足夠的空間。權利推理是最重要的法律方法，它首先表現為權利發(fā)現或權利體系擴充。世界上任何一部民法典都不可能像流水賬那樣把人們應當享有的民事權利一一列舉出來(lái)，故民事主體的權利不是僅限于法律明文宣告，而是有很多沒(méi)有“入賬”的、沒(méi)有列入“清單”的權利，或者被“遺漏”的權利。這些權利要靠法律推理來(lái)發(fā)現、拾取和確認。權利推理就是根據社會(huì )經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展水平，依照法律精神、法律邏輯和法律經(jīng)驗來(lái)發(fā)現、拾取和確認權利。編纂民法典應充分考慮到權利未盡的立法局限，而為執法、司法留有余地。美國憲法創(chuàng )造了權利推理的范例。《美國憲法》第9條修正案規定：“不得因本憲法的某些權利，而認為凡由人民所保留的其他權利可以被取消或抹煞。”國內外的立法和司法實(shí)踐說(shuō)明法律上明示的權利只是一個(gè)不完全的權利清單，在此之外，權利是發(fā)展的。權利沒(méi)有確定的量，不能因為法律沒(méi)有明確宣告而否定某些應有權利的存在。以保護人權和民事權利為目的的法律推理的一個(gè)重要功能，就是去發(fā)現法律精神和法律原則肯定會(huì )包容的權利。例如，關(guān)于精神損害賠償的訴求，是在沒(méi)有實(shí)在法規定的情況下，率先由人民法院判決和司法解釋予以確認和保障的。再如對于環(huán)境權，我國現行民事法律并沒(méi)有明文規定，但是在司法實(shí)踐中各地法院通過(guò)權利推理的方法肯定了環(huán)境權并給予司法保護。
法律實(shí)施中的權利推理其次表現為自由推定，即“法不禁止即自由”。凡是法律沒(méi)有禁止的，都是合法或準許的；每個(gè)人只要其行為不侵犯別人的權利和公認的公共利益，就有權利（自由）按照自己的意志活動(dòng)。這些都是權利推理的典型。在市場(chǎng)經(jīng)濟和信息社會(huì )條件下，社會(huì )生活空前豐富，什么事情都由法律明確規定下來(lái)，特別是人們可以做什么的自由都由法律規定，那是不可能，也沒(méi)有必要。因此，我國的民法典應像法國《人權和公民權利宣言》那樣宣告或默認自由推理的法律原則。法國《人權和公民權利宣言》規定：“法律只有權禁止有害于社會(huì )的行為。凡未經(jīng)法律禁止的一切行動(dòng)，都不受阻礙。”當然，這里所說(shuō)的“不受阻礙”，是不受法律的阻礙，至于行為是否符合社會(huì )道德、公認的價(jià)值標準、公序良俗，那是另外一個(gè)問(wèn)題。正如馬克思一百多年前所說(shuō)，“在法律上既未明文規定，也未加以禁止”，不是一個(gè)違法的問(wèn)題，而“僅僅是一個(gè)妥當與否的問(wèn)題”。
法律實(shí)施中的權利推理最后表現為保護社會(huì )弱者的原則。“社會(huì )弱者”在宏觀(guān)層面是指社會(huì )弱勢群體，例如未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者、貧困戶(hù)等；在微觀(guān)層面泛指權利受到侵害或極易受到侵害的個(gè)人，例如人身權、人格權、財產(chǎn)權等因他人的過(guò)錯而受到侵害的自然人等。依據權利推理的原則和方法，在編纂民法典中，要在堅持法律平等的前提下，對社會(huì )弱者實(shí)行特殊的民事權利保護。
四、以法理為歸依
這次編纂民法典的一個(gè)十分鮮明的特征，就是強調講法理，以法理為支撐、為依歸。2016年，全國人大常委會(huì )法工委在向全國人大常委會(huì )所作的關(guān)于《民法總則》草案的立法說(shuō)明中首次提出立法應該“講法理、講體系”。2017年3月8日，在十二屆全國人大第五次會(huì )議上，中共中央政治局委員、全國人大常委會(huì )副委員長(cháng)李建國在對《民法總則》草案作出說(shuō)明的時(shí)候指出，在《中華人民共和國民法總則》草案起草過(guò)程中，黨中央和全國人大強調“既堅持問(wèn)題導向，著(zhù)力解決社會(huì )生活中紛繁復雜的問(wèn)題，又尊重立法規律，講法理、講體系”。講法理，就是要講民事權利、義務(wù)和責任的“正當性”“合理性”，講民法的精神內核、核心價(jià)值，講民法的美德；講體系，就是講民法典內容的完備性、邏輯的嚴謹性等。
在編纂民法典中，“講法理”很重要。依筆者的理解，“法理”作為詞語(yǔ)和概念，體現了人們對法的規律性、終極性、普遍性的探究和認知，體現了人們對法的目的性、合理性、正當性的判斷和共識，體現了人們對法律之所以獲得尊重、值得遵守、應當服從的那些內在依據的評價(jià)和認同。法理是一個(gè)綜合概念，包容了一切美好的價(jià)值元素和法律公理；法理是一個(gè)文化概念，體現了法律和法治文化傳統中定分止爭、懲惡揚善、公平正義、法正民安的智慧和美德，積淀著(zhù)法治文明的優(yōu)秀成果；法理是一個(gè)具有普適內涵的概念，融通了古今中外關(guān)于法和法治的原理、理論、學(xué)說(shuō)、共同價(jià)值；法理是一個(gè)實(shí)踐理性概念，來(lái)源于實(shí)踐、在實(shí)踐中凝練、在實(shí)踐中運用、在實(shí)踐中發(fā)展。在法律體系中，法理幾乎是無(wú)處不在，它們像一個(gè)個(gè)精靈在法律的靈魂深處跳躍；它們穿越于法律體系的時(shí)空中，播揚在法律和社會(huì )生活的廣闊領(lǐng)域；它們激活了法律的生命之原，點(diǎn)燃了法治的理性之光。
在編纂民法典之初和全部過(guò)程中，首先要厘清中國民法的核心法理、基本法理、具體法理，構建中國民法的法理體系。諸如生命無(wú)價(jià)、人身自由、人格尊嚴、性別平等、財產(chǎn)神圣、契約自由、誠實(shí)信用、公平正義、公序良俗、環(huán)境正義、權利救濟、定分止爭等，都是中國民法中的核心法理。在民法典編纂中，以法理為依歸，就是要以民法的核心法理為依歸，要遵循民法公理、民法通理。
例如，在物權法中，物有其主是最原始的物權法理，而物盡其用、物權效率、物權公益等則是當代中國物權非常重要的法理。物有其主，是物權法（財產(chǎn)權法）原始的任務(wù)，但如果僅僅停留在物有其主上，那這個(gè)物權法將是落后的法律。人類(lèi)可以利用的地球資源日益枯竭，人口急劇膨脹，使人均可以占有的自然資源比工業(yè)文明之前減少了幾百倍，資源成為越來(lái)越稀缺的東西。在這種情況下，必須強調物盡其用的法理。任何單位和個(gè)人都沒(méi)有權利、沒(méi)有資格、沒(méi)有理由浪費稀缺的物質(zhì)資源，諸如土地、水源、礦產(chǎn)等。除了物有其主和物盡其用外，物權法的基本法理，還有財產(chǎn)安全、財產(chǎn)正義、財產(chǎn)公益、財產(chǎn)效率等。這些都應當得到充分的觀(guān)照和體現。
再以婚姻家庭法為例。男女平等、婚姻自由、一夫一妻等是婚姻法的核心法理。在現實(shí)生活中，還有很多在男女平等基礎上更加關(guān)懷女性的法理。哲學(xué)家們常說(shuō)人是萬(wàn)物的尺度，而女性又是人類(lèi)的尺度。馬克思和恩格斯在《神圣家族》一書(shū)中引用了傅立葉的話(huà)，指出：“某一歷史時(shí)代的發(fā)展總可以由婦女走向自由的程度來(lái)確定，因為在女人和男人、女性和男性的關(guān)系中，最鮮明不過(guò)地表現出人性對獸性的勝利。婦女解放的程度是衡量普遍解放的天然標準。” 聯(lián)合國前秘書(shū)長(cháng)科菲·安南在《千年宣言》中明確指出：“在我們實(shí)現這些目標的工作中，兩性平等本身不僅是一個(gè)目標，它對我們實(shí)現所有其他目標的能力至關(guān)緊要。”他又說(shuō)：“各種研究報告表明，如果婦女不起主導作用，發(fā)展戰略就不會(huì )產(chǎn)生效果。”法國總統馬克龍在美國國會(huì )演講中說(shuō)道：“我們這兩個(gè)社會(huì )推進(jìn)了所有人的人權。我們共享公民權的歷史，法國的西蒙娜·德·波伏娃（Simone de Beauvoir）在70年代曾是美國性別平權運動(dòng)中受到尊敬的人物。而女性權利一直是位于大西洋兩岸的我們兩個(gè)社會(huì )前進(jìn)的根本動(dòng)力。這也解釋了為什么MeToo運動(dòng)最近在法國引起了如此深刻的共鳴。” 2015年9月27日，習近平主席在全球婦女峰會(huì )上指出：“婦女是物質(zhì)文明和精神文明的創(chuàng )造者，是推動(dòng)社會(huì )發(fā)展和進(jìn)步的重要力量。沒(méi)有婦女，就沒(méi)有人類(lèi)，就沒(méi)有社會(huì )。”編纂民法典過(guò)程中，無(wú)論是修改婚姻家庭法還是制定人格權法，都應當充分考慮這些意涵深刻而進(jìn)步的女權法理，并滲透在具體的法律條文之中。
另以侵權責任法為例。依法理，對利益的保護可采用兩種方法：一是權利保護，即把利益確認、宣告、明示、規定為權利，這是一種肯定式（positive）保護；二是責任保護，即把對利益的侵害規定為違法行為，并對其追究法律責任，這是一種否定式（negative）保護。在民事法律中如何恰當地運用這兩種法律保護方法，《民法典各分編（草案）》應當在深入研究的基礎上作出更為合理的選擇。
以法理為依歸，一方面，要傳承中華優(yōu)秀法律文化的思想精華，包括講仁愛(ài)、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同等核心思想理念，這些思想理念與民法的理念和原則是相通的，它們滲透進(jìn)民法典，就會(huì )轉化為具有普適意義的民法法理。另一方面，要著(zhù)力體現當代中國的法理。我們說(shuō)的當代中國法理，既包括人類(lèi)社會(huì )共同認可的普遍法理，更包括中國革命、建設、改革歷史征程中形成的現代法理，特別是中國特色社會(huì )主義新時(shí)代法理。新時(shí)代的中國法理，集中體現在習近平新時(shí)代中國特色社會(huì )主義思想體系中。習近平總書(shū)記不僅強調要學(xué)會(huì )運用法治思維和法治方式治國理政，而且善于運用法理思維和法理話(huà)語(yǔ)提升中國特色社會(huì )主義法治理論的解釋力、感召力，夯實(shí)全面依法治國重大部署和改革方案的法理基礎。他在《之江新語(yǔ)》中，提出和闡述了一系列與民法和法治經(jīng)濟相關(guān)的深刻法理。例如，他指出：“市場(chǎng)經(jīng)濟必然是法治經(jīng)濟。市場(chǎng)經(jīng)濟的高效率就在于價(jià)值規律、競爭規律、供求規律的作用，但發(fā)揮市場(chǎng)經(jīng)濟固有規律的作用和維護公平競爭、等價(jià)交換、誠實(shí)守信的市場(chǎng)經(jīng)濟基本法則，需要法治上的保障。如果不從法律上確認經(jīng)濟實(shí)體的法人資格，企業(yè)就不能成為真正的市場(chǎng)競爭主體。如果缺乏維護市場(chǎng)秩序的法治保障，市場(chǎng)行為就會(huì )失當，市場(chǎng)信息就會(huì )失真，公平競爭就會(huì )失序。如果缺乏對不正當市場(chǎng)行為進(jìn)行懲防的法治體系，守信者利益得不到保護，違法行為得不到懲治，市場(chǎng)經(jīng)濟就不能建立起來(lái)。從這一意義上說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟。推進(jìn)法治建設的一個(gè)重要動(dòng)因，就是要反映和堅持社會(huì )主義先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求，堅持為社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟服務(wù)，堅持平等、自由、正義、效率等社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟內在價(jià)值的追求。”“要堅持和完善社會(huì )主義基本經(jīng)濟制度，毫不動(dòng)搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動(dòng)搖鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展，推動(dòng)各種所有制取長(cháng)補短、相互促進(jìn)、共同發(fā)展。”“公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟都是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的重要組成部分，都是我國經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的重要基礎；公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權同樣不可侵犯；國家保護各種所有制經(jīng)濟產(chǎn)權和合法利益，堅持權利平等、機會(huì )平等、規則平等，廢除對非公有制經(jīng)濟各種形式的不合理規定，消除各種隱性壁壘，激發(fā)非公有制經(jīng)濟活力和創(chuàng )造力。”這些法理論述顯然是民法典最根本的法理依據。
以法理為依歸，還要善于在交叉學(xué)科中發(fā)現新法理。傳統民法學(xué)，尤其像物權法學(xué)，許多概念和理論局限在法學(xué)固有的知識體系之內而難以自拔、難以創(chuàng )新。例如，現行《物權法》關(guān)于“物”“物權”等概念的定義過(guò)于陳舊、過(guò)于“老化”。我們知道，英文中“property”這個(gè)詞，一是指財產(chǎn)本身，二是指財產(chǎn)權利。在20世紀以前，人們通常是在具象物品的意義上界定“物”“財產(chǎn)”，在占有關(guān)系上界定“物權”“財產(chǎn)權”。20世紀以來(lái)，特別是50年代以來(lái)，西方產(chǎn)權經(jīng)濟學(xué)徹底改變了“物權”“財產(chǎn)權”的概念。產(chǎn)權經(jīng)濟學(xué)家大多是從財產(chǎn)是稀缺資源、財產(chǎn)權起源于資源稀缺的矛盾來(lái)界定財產(chǎn)權的。物已不是單純的自然屬性的“物品”，而是社會(huì )屬性的物品，是生產(chǎn)要素、物質(zhì)資源，物權則是財產(chǎn)權，包括一個(gè)人或其他人受益的權利（阿爾欽語(yǔ)）；是幫助人們在互相打交道時(shí)能夠樹(shù)立合理預期的工具（德姆塞茨語(yǔ)）；財產(chǎn)所有者實(shí)際上所擁有的是實(shí)施一定行為的權力（科斯語(yǔ)）；財產(chǎn)權不再簡(jiǎn)單地被看作人與外界稀缺物之間的關(guān)系（例如，對物的占有關(guān)系），而是人在使用這一稀缺物時(shí)與他人所發(fā)生的行為關(guān)系。《物權法》對“物”“物權”的定義仍停留在或基本停留在自然屬性意義上的“物品”“物的權利”上，而沒(méi)有關(guān)注經(jīng)濟學(xué)意義上物的資源性、稀缺性；將物權停留于“物歸其主”，而沒(méi)有充分關(guān)注“物有其主”“物盡其用”“物權正義” “物權公益”等的對立統一關(guān)系。
五、以憲法為統領(lǐng)
在制定物權法的過(guò)程中，學(xué)者們曾經(jīng)圍繞憲法與民法的關(guān)系進(jìn)行了一場(chǎng)大論戰。這次論戰的直接成果是《物權法》在其第1條中寫(xiě)進(jìn)了“根據憲法，制定本法”，其間接成果是厘清了憲法和民法的關(guān)系。
從歷史的維度來(lái)看，民法在法律起源和法制發(fā)展史上先于憲法而出現、而存在，但是因為民法不能有效保護私權而產(chǎn)生了憲法。以財產(chǎn)權（物權）的保護為例，就是因為私法（無(wú)論是習慣法還是成文法）不能有效保護私有財產(chǎn)，而必須由規范和約束公權力的憲法或類(lèi)憲法規定對財產(chǎn)權這一私權實(shí)施保護。英國1215年的《大憲章》，堪稱(chēng)世界上第一部憲法性文獻，其產(chǎn)生的直接原因就是要確定稅費法定原則，限制國王濫收稅費。其后的憲法文件無(wú)不明確宣布對私有財產(chǎn)的法律保護。1789年法國《人權和公民權利宣言》第17條規定：“財產(chǎn)權神圣不可侵犯，除非是合法認定的公共需要所顯然必需，并以公平而預先賠償為條件，任何人的財產(chǎn)權都不得被剝奪。”同年生效的世界上第一部成文憲法——《美國憲法》第五修正案中也規定“未經(jīng)正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；凡私有財產(chǎn)，非有相當賠償，不得占為公有。”《德國憲法》第14條規定：“財產(chǎn)權及繼承權應予保障，其內容與限制由法律規定之。”《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第35條規定：“1. 私有財產(chǎn)權受法律保護。2. 每個(gè)人有權擁有私有財產(chǎn)，有權單獨或與他人共同占有、使用和分配這些財產(chǎn)。3. 任何人都不能被剝奪屬于自己的財產(chǎn)，法院決定的除外。為國家需要而把財產(chǎn)強制性地劃歸國有，只有在事先和等值補償的情況下才能進(jìn)行。4. 繼承權受保護。”《越南社會(huì )主義共和國憲法》第58條規定：“公民有權擁有合法收入、儲蓄、房屋、個(gè)人財產(chǎn)、生產(chǎn)工具，在企業(yè)或其他經(jīng)濟組織中的資本或資產(chǎn)。”從近現代憲法的發(fā)展歷程看，上述憲法或憲法性文件均確認和貫徹了私有財產(chǎn)不可侵犯的原則，即近代的物權原則，并以此確認和維護該社會(huì )的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟制度。
從邏輯的角度看，憲法構成了包括民事權利在內的整個(gè)法律權利體系的規范來(lái)源。現代社會(huì )的權利種類(lèi)無(wú)限豐富，具體權利琳瑯滿(mǎn)目，但抽象來(lái)看，無(wú)非是人權和物權兩大類(lèi)。人權和物權構成現代憲法和現代法律體系的兩大支柱。民法當中的人身權、人格權等屬于人權范疇的規定，財產(chǎn)權及其延伸權利屬于物權范疇的規定，均來(lái)源于憲法的人權原則和物權原則。我國現行憲法為民法典確定了根本性制度前提。當然，還應正確認識和處理人權與物權的關(guān)系，其關(guān)系是：物權來(lái)源于人權（屬于廣義的人權），物權從屬于人權，物權服務(wù)于人權，物權隨著(zhù)人權而演進(jìn)。如何認識和處理人權原則與物權原則的關(guān)系，本質(zhì)上是民法典是“以人為本”還是“以物為本”的問(wèn)題。早在20多年前，著(zhù)名民法學(xué)家謝懷栻先生就強調人格權在民事權利體系中應該居于首位。2018年8月，全國人大常委會(huì )審議民法典分編草案時(shí)，部分委員建議把人格權編作為民法典的第一編，其后才是物權編，以體現人格權的優(yōu)先性。
從法律體系的角度看，憲法是國家各種制度和法律法規的總依據。憲法與國家前途、人民命運息息相關(guān)。我國憲法以國家根本法的形式，確認了中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導中國人民進(jìn)行革命、建設、改革的偉大斗爭和根本成就，確立了中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導是中國特色社會(huì )主義最本質(zhì)的特征，確立了工人階級領(lǐng)導的、以工農聯(lián)盟為基礎的人民民主專(zhuān)政的社會(huì )主義國家的國體和人民代表大會(huì )制度的政體，確定了社會(huì )主義基本經(jīng)濟制度、國家的根本任務(wù)、領(lǐng)導核心、指導思想、發(fā)展道路、奮斗目標，規定了社會(huì )主義法治原則、民主集中制原則、尊重和保障人權原則，規定了公民的基本權利和義務(wù)，等等。我國憲法反映了我國各族人民共同意志和根本利益，具有最高的法律地位、法律權威、法律效力。民法是實(shí)施憲法的基本法律，民法典的編纂必須旗幟鮮明地根據憲法、恪守憲法原則、弘揚憲法精神、履行憲法使命，維護憲法權威和尊嚴，保障憲法在民事領(lǐng)域得到真正的貫徹實(shí)施，必須經(jīng)得起合憲性審查。
新時(shí)代的首次修憲，即現行憲法的第五次修改，為民法典提供了充分的“立法依據”，也為民法典確立了“憲法規范”。這次修憲明確提出“推動(dòng)物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會(huì )文明、生態(tài)文明協(xié)調發(fā)展”，并相應地將“把我國建設成為富強、民主、文明的社會(huì )主義國家”修改為“把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會(huì )主義現代化強國”。這一修改，使“五大建設”歸結于“五大文明”，彰顯出中國特色社會(huì )主義總體布局的文明指向，也為民法典確立了根本遵循。
這次修憲，把貫徹新發(fā)展理念寫(xiě)入憲法，具有重大的意義。黨的十八屆五中全會(huì )提出了創(chuàng )新、協(xié)調、綠色、開(kāi)放、共享的新發(fā)展理念。創(chuàng )新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動(dòng)力，協(xié)調是持續健康發(fā)展的內在要求，綠色是永續發(fā)展的必要條件和人民對美好生活追求的重要體現，開(kāi)放是國家繁榮發(fā)展的必由之路，共享是中國特色社會(huì )主義的本質(zhì)要求。習近平同志指出：“這五大發(fā)展理念，是‘十三五’乃至更長(cháng)時(shí)期我國發(fā)展思路、發(fā)展方向、發(fā)展著(zhù)力點(diǎn)的集中體現，也是改革開(kāi)放30多年來(lái)我國發(fā)展經(jīng)驗的集中體現，反映出我們黨對我國發(fā)展規律的新認識。”五大發(fā)展理念“在理論和實(shí)踐上有新的突破，對破解發(fā)展難題、增強發(fā)展動(dòng)力、厚植發(fā)展優(yōu)勢具有重大指導意義”，“必須貫穿于‘十三五’經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的各領(lǐng)域各環(huán)節”。法治建設作為經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的重要領(lǐng)域，更要創(chuàng )造性地貫徹落實(shí)新發(fā)展理念，將新發(fā)展理念融入社會(huì )主義法律體系、法治體系和全面依法治國的各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)環(huán)節，形成有利于創(chuàng )新發(fā)展、協(xié)調發(fā)展、綠色發(fā)展、開(kāi)放發(fā)展、共享發(fā)展的法治環(huán)境。新發(fā)展理念給民法典相關(guān)民事制度特別是民法總則、物權制度、債權制度等確立了基本理念和基本原則。完整而精準地體現憲法確認的新發(fā)展理念，必將使我國民法典彰顯出 21世紀的中國精神、時(shí)代風(fēng)采，為世界各國民法典的創(chuàng )新發(fā)展提供中國智慧和中國方案。
這次修憲，把倡導社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)作為憲法重要內容。社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)是當代中國精神的集中體現，凝結著(zhù)全體人民共同的價(jià)值追求。黨的十九大提出，要把社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)融入社會(huì )發(fā)展各方面，轉化為人們的情感認同和行為習慣。2017年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步把社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)融入法治建設的指導意見(jiàn)》，提出“要堅持以社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)為引領(lǐng)，恪守以民為本、立法為民理念，把社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)的要求體現到憲法法律、法規規章和公共政策之中，轉化為具有剛性約束力的法律規定”。2018 年，憲法修正案將“國家倡導社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)”寫(xiě)進(jìn)總綱。進(jìn)行這樣的修改，以法治體現道德理念、強化法律對道德建設的促進(jìn)作用，有利于在全社會(huì )樹(shù)立和踐行社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)，鞏固全黨全國各族人民團結奮斗的共同思想道德基礎，為實(shí)現“兩個(gè)一百年”奮斗目標、實(shí)現中華民族偉大復興的中國夢(mèng)提供強大的價(jià)值引導力、文化凝聚力和精神推動(dòng)力。根據黨的十九大精神和憲法修正案，前不久，中共中央印發(fā)了《社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)融入法治建設立法修法規劃》（下稱(chēng)《規劃》）。《規劃》強調要著(zhù)力把社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)融入法律法規的立改廢釋全過(guò)程，確保各項立法導向更加鮮明、要求更加明確、措施更加有力，力爭經(jīng)過(guò)5到10年時(shí)間，推動(dòng)社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)全面融入中國特色社會(huì )主義法律體系。《規劃》特別強調指出，要加快推進(jìn)民法典各分編的編纂工作，用社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)塑造民法典的精神靈魂，推動(dòng)民事主體自覺(jué)踐行社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)。在此背景下，在《民法總則》已經(jīng)將社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)確立為民法基本原則的基礎上，要在民法典的總則和全部分則中充分體現社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)，提升民法典的內在質(zhì)量，使中國民法典成為良法品牌。
六、以科學(xué)為支撐
編纂民法典，與任何重要立法一樣，必須以極其嚴肅認真的科學(xué)態(tài)度來(lái)對待。科學(xué)是對事物存在的本質(zhì)及其發(fā)展規律的認知，民法典的編纂工作應當建立在科學(xué)認知和科學(xué)精神之上。馬克思說(shuō)：“立法者應該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內在規律表現在有意識的現行法律之中。”毛澤東同志1954年主持起草新中國第一部憲法時(shí)就說(shuō)過(guò)：“搞憲法是搞科學(xué)。”“憲法的起草是慎重的，每一條、每一個(gè)字都是認真搞了的。”2018年的憲法修改同樣體現出科學(xué)精神，是科學(xué)編纂民法典的前奏。
第一，以科學(xué)為支撐，就是以科學(xué)的法學(xué)理論和民法理論為支撐。沒(méi)有科學(xué)的法學(xué)理論，就不可能產(chǎn)生出偉大的民法典。然而，到目前為止，編纂民法典的理論準備還很不充分、很不到位，且不說(shuō)一些重大的基礎問(wèn)題和前沿問(wèn)題尚未形成理論概括，尚未取得理論共識，就是一些關(guān)鍵概念也還沒(méi)有作出清晰的界定或闡釋。例如，什么場(chǎng)景用“權利”，什么場(chǎng)景用“權益”，什么場(chǎng)景用“合法權益”，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)科學(xué)界定和縝密分析。又如，物權法保護的對象是“財產(chǎn)”還是“財產(chǎn)權”？如果保護的是“財產(chǎn)”，其對象是收入、儲蓄、投資、房屋等生活資料和生產(chǎn)資料，動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；如果保護的是“財產(chǎn)權”“產(chǎn)權”，其對象則是（財產(chǎn)的）所有權、占有權、支配權、使用權、收益權、處置權、繼承權、排他權等。在民法典草案中多處是混淆的。另外，如何界定或闡釋人格、人格權、人格法？這是民法典人格權編的邏輯前提和法理基礎。馬克思把人的發(fā)展亦即社會(huì )演進(jìn)劃分為三個(gè)階段（三種形態(tài)），即以人對人的依賴(lài)關(guān)系為基礎的形態(tài)，以人對物的依賴(lài)性為基礎的形態(tài)，以人的全面發(fā)展為基礎、以人的自由為標志的形態(tài)。每一個(gè)階段，每一種形態(tài)，都有自己的與經(jīng)濟關(guān)系和社會(huì )文明相適應的法權關(guān)系。英國法律史學(xué)家梅因十分精辟地指出：“迄今為止，所有社會(huì )的進(jìn)步運動(dòng)，是一個(gè)‘從身份到契約’的運動(dòng)。”循著(zhù)這種歷史演進(jìn)，人類(lèi)社會(huì )成員經(jīng)歷了從人身依附到人格獨立（人格自由）、人格尊嚴的漫長(cháng)過(guò)程，當人格獨立和人格尊嚴成為普遍現象時(shí)，就產(chǎn)生了人格權訴求和以憲法法律來(lái)保護人格權的需要。所以，人格權的本源意義是人格獨立、人格自由、人格尊嚴、人格感受，依此推理，姓名權、肖像權、名譽(yù)權、榮譽(yù)權、隱私權、個(gè)人信息權、不受騷擾（特別是性騷擾）的權利都可歸屬于人格權。但是，把身體權、健康權等也包括在人格權當中，就很難理解。黨的十九大報告強調：“加快社會(huì )治安防控體系建設，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)，保護人民人身權、財產(chǎn)權、人格權。”黨的十九屆二中全會(huì )提出“要保障公民的人身權、財產(chǎn)權、人格權和基本政治權利各項權利不受侵犯，保證公民的經(jīng)濟、文化、社會(huì )等各方面權利得到落實(shí)，保證公民在法律面前一律平等，切實(shí)尊重和保障人權”。我們注意到，兩次會(huì )議都是把“人身權”“人格權”并列的。這就提出一個(gè)問(wèn)題，在《民法典各分編（草案）》中如何界定人身權和人格權及其范圍，以避免把屬于人身權的身體權、健康權等置于人格權。此外，人格權作為基本人權，不得剝奪，亦不得放棄、轉讓、繼承，這是現代法治國家的通識性法理。然而，《民法典各分編（草案）》人格權編卻在第 775條規定：“人格權不得放棄、轉讓、繼承，但是法律另有規定的除外。”難道自然人與生俱來(lái)的人權或公民的基本權利可以由法律規定而加以放棄、轉讓、繼承嗎？這些概念問(wèn)題的存在，提醒我們在立法尤其是民法典編纂中，務(wù)必高度重視對概念進(jìn)行語(yǔ)義和意義分析，注意核心概念、普遍概念的規范性、科學(xué)性、精準性，同時(shí)注意民法典體系中乃至整個(gè)法律體系中核心概念和普遍概念應具有內在的一致性和外在的統一性，還要避免同一概念在民法與其他法律部門(mén)之間互相沖突，從而影響社會(huì )主義法律體系的內在統一性。
第二，以科學(xué)為支撐，要求編纂民法典須全面探知和自覺(jué)運用規律。習近平總書(shū)記指出：“科學(xué)立法的核心在于尊重和體現客觀(guān)規律”，即尊重和體現經(jīng)濟、政治、文化、社會(huì )、生態(tài)建設與發(fā)展客觀(guān)規律，使法律準確適應改革發(fā)展穩定安全需要，公正合理地協(xié)調利益關(guān)系；尊重和體現人的自然性、社會(huì )性、人文性規律。數千年的法治文明史充分證明，新中國法制建設的歷史經(jīng)驗和教訓也告訴我們，法律要立得住、行得通、真管用，立法者必須實(shí)事求是、求真務(wù)實(shí)，注重發(fā)現規律、尊重規律、順應規律，使法律成為科學(xué)的法律，與作為法律調整對象的各種關(guān)系的存在和發(fā)展規律保持一致，而不能蔑視規律、抗拒規律。正在編纂之中的民法典要想成為一部經(jīng)得起歷史、實(shí)踐、法理檢驗的科學(xué)的民法典，立法機關(guān)和立法專(zhuān)家就要致力于調查研究，把民法賴(lài)以存在的經(jīng)濟規律、社會(huì )規律、人文規律、人性規律、主客體關(guān)系規律、財產(chǎn)關(guān)系規律、合同關(guān)系規律以及眾多的因果關(guān)系規律以及權利義務(wù)責任規律揭示出來(lái)，形成系統的民事法律科學(xué)理論，為民法典提供科學(xué)前提。民法典編纂要尊重和遵循已經(jīng)揭示出來(lái)的規律，而不能受這樣或那樣的話(huà)語(yǔ)、輿論或爭論的干擾和影響。
第三，以科學(xué)為支撐，必然提倡反思批判精神，對民法及相關(guān)法律既有的概念、規則、原則等要堅持審視、反思和批判態(tài)度，這是科學(xué)精神的標志。作為一種思想和思維方法，反思，就是復而思之，反過(guò)來(lái)而思之。反思的特點(diǎn)在于它把既定的思想和認識作為再思想、再認識的對象，特別是通過(guò)對思想和認識據以形成的那些“前提”（無(wú)論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或更新人們的思想和認識。在立法中，運用反思方法，就要對包括民法總則、物權法、合同法、婚姻家庭法、繼承法、擔保法、侵權責任法、知識產(chǎn)權法等在內的現有民事法律的概念、規則、原則、原理等認知成果的科學(xué)性、合理性、時(shí)代性保持審視和反思態(tài)度，尤其是要對民法學(xué)的認識“前提”，即規范民法學(xué)家思想內容、思想方式、思想熱點(diǎn)的那些“邏輯支撐點(diǎn)”（思想的根據和原則）作出大膽的質(zhì)疑或批判。民法學(xué)體系中若干思想“根據”和“原則”實(shí)際上并非是不證自明、天經(jīng)地義的，而是可疑的、可批判的。例如，對于黨和國家的政策在中國民法中的法律淵源或效力問(wèn)題，《民法總則》最終予以排除，這顯然是“邏輯支點(diǎn)”出了問(wèn)題。1986年通過(guò)的《中華人民共和國民法通則》（下稱(chēng)《民法通則》）第6條規定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規定的，應當遵守國家政策。”這一規定符合中國國情，符合當下重大社會(huì )關(guān)系由政策調整或由政策和法律共同調整的現實(shí)，也符合由中國共產(chǎn)黨執政的國家治理體系中政策與法律的真實(shí)關(guān)系。但是，《民法總則》卻一改這一條文而規定：“處理民事法律關(guān)系應該依照法律規定，法律沒(méi)有規定的適用習慣，但不得違背公序良俗。”這就把政策排除在《民法總則》之外了，這是一個(gè)不該發(fā)生的失誤。它放棄了《民法通則》的相關(guān)規定，也有違“確保政策和法律一起有效實(shí)施”的社會(huì )主義法治原則和法學(xué)理論。雖然，因為《民法通則》仍沒(méi)有廢止，《民法通則》關(guān)于政策之法律淵源的規定依然有效，法院辦案依然可以依照或參照相關(guān)政策，但是《民法總則》釋放出來(lái)的排除政策法源地位的信號必將產(chǎn)生連鎖性負面影響。在編纂民法典的過(guò)程中，就要對此持反思和批判態(tài)度，并予以修正。
反思也是一種批判。馬克思提出，辯證法總是“在對現存事物的肯定的理解中同時(shí)包含對現存事物的否定的理解”，“對每一種既成的形式都是從不斷的運動(dòng)中，因而也是從它的暫時(shí)性方面去理解”，“辯證法不崇拜任何東西，按其本質(zhì)來(lái)說(shuō)，它是批判的和革命的”。立法中的反思方法決定了它的批判本質(zhì)和批判精神。作為辯證法的批判，其目的不是去否定一切，不是任意放縱，而是使人們的認識更加接近實(shí)際，使實(shí)踐更加符合民事活動(dòng)和民事關(guān)系的客觀(guān)規律；作為辯證法的批判是一種理性批判。沒(méi)有批判精神，動(dòng)不動(dòng)就提《法國民法典》如何規定，《德國民法典》如何規定，《瑞士民法典》《日本民法典》如何規定，這就很容易導致民法的“西方中心主義”或“民法教條化”。
第四，以科學(xué)為支撐，就要以科學(xué)的立法技術(shù)編纂出高質(zhì)量高水平的民法典。編纂一部偉大的民法典，只有科學(xué)的法學(xué)理論和民法思想是不夠的，還要有一套精致的立法技術(shù)把這些理論、思想轉化為規則，轉化為具體的權利、義務(wù)、責任，這就是法律技術(shù)（方法）的功能所在。比如說(shuō)，我們使用的概念表述、法律條文、規則構成等應當具有可解釋性，具有人們信得過(guò)的論證和說(shuō)理性，能夠擴展民事活動(dòng)主體的思維空間。一部?jì)?yōu)秀的民法典必須是制定得良好的法典，而良好的標準表現在：法律規則確定的行為標準適度、可遵守、可執行、可適用，不強人所難，權利、義務(wù)、責任對等均衡，公開(kāi)透明，標準統一，普遍適用，連續穩定，非溯及既往，規則與規則、分編與分編、法律部門(mén)與法律部門(mén)、實(shí)體法與程序法之間協(xié)調一致等，同時(shí)還要為人們合乎邏輯地發(fā)現潛在的新規則留有足夠的空間。所以，我們要把法律科學(xué)與法律技術(shù)（方法）有機統一起來(lái)，確保中國民法典的“良法”屬性，力爭超越法、德、瑞、日等國民法典而后來(lái)居上。沒(méi)有科學(xué)理論，沒(méi)有法理思維，民法典的編纂就是盲目的，缺乏靈魂的；而沒(méi)有法律技術(shù)（方法），思想、理論和法理也轉化不成規則，那也就沒(méi)有實(shí)在法律的存在了。它們的關(guān)系就像思想和修辭的關(guān)系一樣。馬克思主義之所以具有廣泛深刻的影響，除了它思想的深邃和偉大之外，其精到翔實(shí)的史料、科學(xué)的概念、經(jīng)典的命題、絕妙的格言、幽默的表達等修辭方法的使用，也使這種思想具有強大的真理力量和感召力。習近平總書(shū)記的講話(huà)之所以給人們留下深刻的印象和產(chǎn)生強大的感染力，也得益于思想和修辭的完美結合。所以，要制定出一部21世紀的經(jīng)典民法典，必須注重法律學(xué)、法理學(xué)、“法教義學(xué)”、法律方法的完美結合。在這個(gè)意義上，編纂民法典絕不只是民法學(xué)界的孤軍奮戰，而是整個(gè)法學(xué)界的共同事業(yè)。希望民法典的編纂過(guò)程是一個(gè)民法對整個(gè)法學(xué)開(kāi)放的過(guò)程，是立法機關(guān)面向公眾開(kāi)放的過(guò)程，是一個(gè)包容不同意見(jiàn)和見(jiàn)解的過(guò)程，希望看到更多的法理學(xué)家、憲法學(xué)家、商法學(xué)家、經(jīng)濟法學(xué)家、環(huán)境法學(xué)家、訴訟法學(xué)家等參與到民法典的編纂之中，集法學(xué)界廣泛共識和智慧，編纂出一部無(wú)愧于新時(shí)代的民法典。
第五，以科學(xué)為支撐，還要樹(shù)立問(wèn)題意識，強化問(wèn)題導向。習近平總書(shū)記指出，要學(xué)習掌握事物矛盾運動(dòng)的基本原理，不斷強化問(wèn)題意識，積極面對和化解前進(jìn)中遇到的矛盾。問(wèn)題是事物矛盾的表現形式，我們強調增強問(wèn)題意識、堅持問(wèn)題導向，就是承認矛盾的普遍性、客觀(guān)性，就是要善于把認識和化解矛盾作為打開(kāi)工作局面的突破口。在一系列關(guān)于法治的講話(huà)中，習近平總書(shū)記強調，包括法治改革在內的重大改革，都要樹(shù)立問(wèn)題意識，堅持問(wèn)題導向。他還指出：“要堅持問(wèn)題導向，切實(shí)提高法律的針對性、及時(shí)性、系統性、協(xié)調性，發(fā)揮立法凝聚共識、統一意志、引領(lǐng)公眾、推動(dòng)發(fā)展的作用。”整個(gè)法治建設和法治改革要以問(wèn)題為導向，民法典的編纂更應當堅持問(wèn)題導向，直面民事法律領(lǐng)域的突出問(wèn)題，積極回應人民群眾的美好期待。
來(lái)源：《經(jīng)貿法律評論》2018年第1期
主辦單位: 中共吉林省委政法委員會(huì ) 吉ICP備10201797號-3
